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Commentaires et Critiques

Qu'est-ce que le secret bancaire ?

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Qu'est-ce que le secret bancaire ?
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Le Secret Bancaire

A. GĂ©nĂ©ralitĂ©s 

Le  secret  bancaire  est  l’obligation  pour  la  banque,  ses  organes,  cadres,  employĂ©s  et  mandataires d’observer la discrĂ©tion sur les donnĂ©es personnelles de leurs clients. 

Sur  le  plan  lĂ©gal,  le  secret  bancaire,  pourtant  ancrĂ©  de  manière  fondamentale  dans  la  conception  suisse,  n’a  Ă©tĂ©  l’objet  d’aucune  disposition  prĂ©cise  jusqu’en  1934,  date  de  l’adoption de la Loi fĂ©dĂ©rale sur les Banques et les caisses d’épargne (« LB », RS 952.0) et de  son  art.  47,  sanctionnant  pĂ©nalement  la  violation du  secret  bancaire.  Auparavant,  le  secret  bancaire reposait en effet uniquement sur la protection des droits de la personnalitĂ© et sur le  droit contractuel (Code des obligations). 

La spĂ©cificitĂ© du secret bancaire suisse tient non seulement Ă  l’existence de sanctions pĂ©nales  en  cas  de violation,  mais  Ă©galement  au  fait  qu’il  ne  peut ĂŞtre  levĂ©  que  par  un juge  ou une  autoritĂ© spĂ©cialement habilitĂ©e par la loi. 

En outre, le système suisse distingue traditionnellement la soustraction fiscale, conçue comme  une « simple » contravention, de la fraude et de l’escroquerie fiscales qui sont des dĂ©lits : 

- La soustraction d’impĂ´t se dĂ©finit comme Ă©tant le fait de se soustraire, volontairement ou par nĂ©gligence, Ă  la taxation ou de faire en sorte qu’une taxation entrĂ©e en force soit incomplète. 

- La fraude fiscale concerne les impĂ´ts directs. Se rend coupable de fraude fiscale celui  qui pour se soustraire Ă  l’impĂ´t et pour tromper le fisc, fait usage de documents faux, falsifiĂ©s ou dont le contenu est inexact. 

- L’escroquerie  fiscale  concerne  les  impĂ´ts  indirects.  Se  rend  coupable  d’escroquerie fiscale celui qui, par une attitude astucieuse, soustrait aux pouvoirs publics un montant important reprĂ©sentant une contribution, un subside ou une autre prestation ou porte atteinte d’une autre manière Ă  leurs intĂ©rĂŞts pĂ©cuniaires. La notion d'attitude astucieuse englobe celle d'usage de faux documents, mais ne s'y limite pas. 

B. LevĂ©e du secret bancaire - Echange d’information 

Contrairement Ă  une idĂ©e prĂ©conçue, le secret bancaire suisse n’est pas absolu. La levĂ©e du secret  bancaire  est cependant  une  mesure  de  contrainte  qui  ne  peut  intervenir  que  dans certaines situations et Ă  certaines conditions. 

Il  faut  distinguer  le  secret  bancaire  sur  le  plan  national du  secret  bancaire  sur  le  plan international. 

1. Au plan interne 

Le droit suisse (purement) interne distingue l’imposition directe (impôts sur le revenu, sur la fortune, etc.) de l’imposition indirecte (TVA, etc.).

- En matière d’impĂ´ts directs : 

Lors d’une simple soustraction, l’administration fiscale n’a en principe pas plus de pouvoir  que  pour  la  procĂ©dure ordinaire  de  taxation  et  n’a  ainsi  aucun  pouvoir d’investigation.  Le  secret  bancaire  ne  peut  donc  pas ĂŞtre  levĂ©  (sauf  exception, notamment art. 190 LIFD). 

En  revanche,  lorsqu’il  y  a  usage  de  faux,  l’on  est  en  prĂ©sence  d’un  dĂ©lit et les moyens de contrainte ordinaires, dont la levĂ©e du secret bancaire, sont Ă  disposition (fraude fiscale). 

- En matière d’impĂ´ts indirects, la situation est diffĂ©rente puisque le secret bancaire peut ĂŞtre levĂ© tant en cas de soustraction qu’en cas d’escroquerie. 

Sur  le  plan  purement  helvĂ©tico-suisse,  la  situation,  selon  le  Conseil  fĂ©dĂ©ral,  ne  sera  pas modifiĂ©e Ă  l’avenir et la distinction entre soustraction et fraude / escroquerie sera maintenue. 

2. Au plan international 

a) GĂ©nĂ©ralitĂ©s 

De manière gĂ©nĂ©rale, il faut distinguer l’échange de renseignements entre autoritĂ©s judiciaires (forme d’entraide judiciaire) et l’entraide entre autoritĂ©s administratives - fiscales - (l’échange est une forme d’entraide administrative). 

Entre  autoritĂ©s  fiscales,  il  faut  encore  distinguer  entre  l’échange  de  renseignements  sur demande (lorsque les  renseignements  demandĂ©s  se  rapportent  Ă   un  contrĂ´le  spĂ©cifique)  et l’échange  de  renseignements automatique  (quand  les  renseignements  sur  une  ou  plusieurs catĂ©gories  de  revenus  sont  transmis systĂ©matiquement  Ă   l’autre  Etat).  Si  l’échange automatique a Ă©tĂ© instaurĂ© au sein de l’UE, avec des exceptions pour l’Autriche, la Belgique et  le  Luxembourg,  il  a  toujours  Ă©tĂ©  hors  de  question  pour  la Suisse  de  participer  Ă   un Ă©change automatique de renseignements. 

b) L’échange de renseignements entre autoritĂ©s fiscales 

aa) Les CDI 

Au plan international, l’échange de renseignements entre autoritĂ©s fiscales peut dĂ©couler de Conventions  contre la  double  imposition  (CDI)  qui  prĂ©voient  gĂ©nĂ©ralement  une  clause d’échange  de  renseignements.  Cet Ă©change  n’est  jamais  automatique,  mais  toujours  sur demande. 

L’OCDE a  adoptĂ©,  depuis  plusieurs  annĂ©es  dĂ©jĂ ,  un  Â« Modèle  de  convention  fiscale  sur le revenu  et  la fortune ».  L’art.  26 de  ce  Modèle  de  convention,  intitulĂ©  Â« Ă©change  de renseignements »,  fixe  les standards  de  l’OCDE  relatifs  Ă   l’assistance  administrative  en matière  fiscale.  Cet  article  prĂ©voit  l’échange des  renseignements  Â« vraisemblablement pertinents »  pour  assurer  le  respect  des  lois  fiscales  de  l’Etat requĂ©rant.  Il  adopte  une dĂ©finition extensive de la fraude et ne fait aucune distinction entre la fraude et la soustraction.

Jusqu’en  mars  2009,  la  Suisse  (tout  comme  l’Autriche,  la  Belgique  et  le  Luxembourg) a toujours  Ă©mis des rĂ©serves quant  Ă   l’art.  26  du  Modèle  de  convention  OCDE,  avec  pour consĂ©quence  que  l’échange d’informations  Ă©tait  limitĂ©  au  cas  de  fraude  fiscale,  Ă  l’exclusion des cas de simples soustractions. 

Le 13 mars 2009, sous la pression internationale, le Conseil fĂ©dĂ©ral a indiquĂ© que la Suisse allait retirer ses rĂ©serves Ă  l’art. 26, de sorte que celui-ci lui sera dĂ©sormais applicable sans aucune restriction. Ce revirement tient au fait que la Suisse Ă©tait menacĂ©e de figurer sur une Â« liste  noire »  du  G20.  La  Suisse,  comme  les autres  pays  menacĂ©s,  a  estimĂ©  que  les consĂ©quences d’une telle mise Ă  l’index ne pouvaient pas ĂŞtre sous-estimĂ©es et elle n’a pas osĂ© braver les risques Ă©conomiques que cela impliquait.  

Le G20 a  finalement abouti  Ă   une  liste  grise,  dont  fait  partie  la  Suisse et dont  elle ne  sera rayĂ©e que si elle conclut au moins douze CDI correspondant aux standards de l’OCDE. Le Conseil fĂ©dĂ©ral, suite Ă  ses engagements a ainsi entamĂ©  des nĂ©gociations afin de rĂ©viser les CDI en  vigueur  et  de  les  adapter  Ă   l’art.  26  du  Modèle  de convention  OCDE.  Ces  CDI rĂ©visĂ©es ne prĂ©voiront  donc plus de  distinction entre soustraction et  fraude fiscale,  les deux infractions donnant lieu Ă  un Ă©change de renseignements. 

Les  CDI  rĂ©visĂ©es,  une  fois  paraphĂ©es  par  le  Conseil  fĂ©dĂ©ral,  devront  ĂŞtre  soumises Ă  la ratification de l’AssemblĂ©e fĂ©dĂ©rale. Le Conseil fĂ©dĂ©ral a Ă©galement exprimĂ© son intention de soumettre la première convention rĂ©visĂ©e Ă  la règle du rĂ©fĂ©rendum facultatif, de sorte que le peuple suisse devrait avoir le dernier mot. 

bb) L’Accord sur la fiscalitĂ© de l’épargne 

Une  autre  source  importante  de  l’échange  d’informations  entre  autoritĂ©s  administratives rĂ©side dans l’Accord sur la fiscalitĂ© de l’épargne conclu entre la Suisse et l’UE et qui fait suite Ă  l’adoption par l’UE d’une Directive sur la fiscalitĂ© de l’épargne. 

La Directive europĂ©enne sur la fiscalitĂ© de l’épargne a notamment mis en place un système d’échange automatique de renseignements entre ses membres. L’UE a cependant acceptĂ© de faire des exceptions pour certains pays, afin de ne pas les dĂ©favoriser par rapport Ă  d’autres pays, non membres de l’UE et donc non soumis Ă  l’échange automatique de renseignements. Ainsi, l’Autriche, la Belgique et le Luxembourg ont pu remplacer l’échange automatique par le prĂ©lèvement d’une retenue Ă  la source. 

L’Accord  sur  la  fiscalitĂ©  de  l’épargne conclu  par  la  Suisse  ne  prĂ©voit  aucun  Ă©change automatique  de  renseignements,  mais a  mis  sur pied  un  mĂ©canisme de retenue  Ă   la source. Ainsi,  la  Suisse  prĂ©lève  un  impĂ´t  sur  les  intĂ©rĂŞts  que  ses  banques  versent  aux  clients  qui viennent des pays de l’UE et elle le reverse ensuite aux pays de l’UE.  

En  outre,  l’Accord  sur  la  fiscalitĂ©  de  l’épargne prĂ©voit  un  Ă©change  de  renseignements sur demande. L’art. 10 de l’Accord sur la fiscalitĂ© de l’épargne prĂ©voit en effet que les autoritĂ©s Ă©changent des renseignements sur les comportements constitutifs de fraude fiscale au regard de la lĂ©gislation de l’Etat requis ou d’une infraction Ă©quivalente. 

Si au dĂ©part cet Ă©change Ă©tait limitĂ© aux revenus couverts par l’Accord, soit les revenus de l’épargne, un MĂ©morandum d’entente Ă  l’Accord a cependant Ă©largi le champ d’application de l’échange de renseignements de sorte que ce sont dĂ©sormais tous les types de revenus et non seulement les revenus de l’épargne qui sont concernĂ©s. 

La Directive europĂ©enne sur la fiscalitĂ© de l’épargne est en cours de rĂ©vision. La Commission europĂ©enne est en effet parvenue Ă  la conclusion que son champ d’application Ă©tait trop limitĂ© et  a  recommandĂ©  par  consĂ©quent son  Ă©largissement.  Les  modifications  proposĂ©es  visent  Ă  combler  certaines  lacunes  aussi  bien  en  ce  qui concerne  les  personnes  visĂ©es  (fondations, sociĂ©tĂ©s,  trusts,  etc.)  que  pour les  placements  concernĂ©s (fonds,  produits  structurĂ©s,  notion d’intĂ©rĂŞt, etc.). 

La rĂ©vision de la Directive europĂ©enne ne peut pas laisser la Suisse indiffĂ©rente puisque l’UE a  dĂ©jĂ   annoncĂ©  sa volontĂ©  d’introduire  ces  modifications  dans  l’Accord  sur  la  fiscalitĂ©  de l’épargne et  entend  obliger  la  Suisse Ă   gĂ©nĂ©raliser  l’échange  automatique  d’informations fiscales avec ses membres. 

C. Les enjeux actuels 

La  nouvelle  politique  d’assistance  fiscale  du  Conseil  fĂ©dĂ©ral  en  matière  de  CDI pose  de nombreuses questions, notamment : 

- Quel  sera  le  contenu  minimum  exigĂ©  pour  les  futures demandes d’entraide  fiscale adressĂ©es Ă   la  Suisse ?  En  particulier,  le  nom  du  client  sera-t-il  exigĂ©,  ou  va-t-on laisser la porte ouverte aux fishing expeditions ? 

- Quelles garanties de procĂ©dure auront les clients (droit de recours devant un tribunal) ? 

- NĂ©cessitĂ©  d’une  loi  fĂ©dĂ©rale  sur  l’entraide  administrative  ou  d’un  ancrage  du  secret bancaire dans la Constitution fĂ©dĂ©rale ? 

- Le peuple aura-t-il son mot Ă  dire (rĂ©fĂ©rendum) ? 

En relativisant la conception traditionnelle du secret bancaire suisse, qui a garanti pendant des dĂ©cennies  aux clients  des  banques  une  sĂ©curitĂ© Ă   laquelle  ils  sont extrĂŞmement attachĂ©s,  la nouvelle  politique  d’assistance fiscale  du  Conseil  fĂ©dĂ©ral  menace  de  priver  les  banques suisses d’un atout concurrentiel significatif. 

Il est dès lors très important pour la place financière suisse, et partant pour l’économie suisse, que les nĂ©gociations des CDI rĂ©visĂ©es respectent un certain nombre de principes, notamment :


- Interdiction des recherches indĂ©terminĂ©es de preuves (fishing expeditions). 

- Tout effet rĂ©troactif des nouvelles CDI doit ĂŞtre exclu. 

- Les  nouvelles  CDI  devront  prĂ©voir  le  principe  d’exclusivitĂ©  afin  de  s’assurer  que l’Etat signataire n’ait pas recours Ă  des moyens autres que contractuels pour parvenir Ă  ses fins. 

- Une  Ă©galitĂ©  de  traitement  en  matière  de  transparence  des  structures  de  trusts  et  de sociĂ©tĂ©s de domicile devra ĂŞtre assurĂ©e. 

- La prĂ©sence d’agents Ă©trangers sur le sol suisse ne devra pas ĂŞtre tolĂ©rĂ©e. Il ne saurait ĂŞtre  question  de  laisser  des  fonctionnaires  issus  d’autoritĂ©s  fiscales  Ă©trangères  venir enquĂŞter dans notre pays.


En outre, concernant la rĂ©vision de l’Accord sur la fiscalitĂ© de l’épargne, la Suisse devra se montrer  très  ferme sur le  maintien  Ă   long  terme  de  la  retenue  d’impĂ´t  comme  alternative Ă©quivalente au système de l’échange automatique d’informations. 

Finalement,  sur  le  plan  interne,  la  Suisse  devra  adopter  rapidement  des  mesures  visant  Ă  compenser, Ă  terme, la perte de compĂ©titivitĂ© du secteur bancaire dĂ©coulant de la relativisation de  la  notion  de  secret bancaire.  Les  mesures  Ă   prendre  portent  sur  des  aspects  fiscaux (suppression des droits de timbre, adaptation concernant l’impĂ´t anticipĂ©, amĂ©liorations dans le  domaine  des  placements  collectifs  de  capitaux,  etc.),  mais  aussi  sur  des  aspects rĂ©glementaires.



Mis Ă  jour (Mardi, 01 Septembre 2009 17:02)